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Les pactes d’actionnaires en droit OHADA Version imprimable
28-10-2009

L’habitude est aujourd’hui prise de baptiser « pactes » les accords entre actionnaires. Quels sont aujourd’hui leur validité en droit OHADA, leur intérêt et leurs effets ? C’est à ces questions que répond maître Alain Fénéon, avocat à la Cour de Paris, spécialiste du droit africain des affaires.

Me Alain Fénéon : « Tous les signataires au pacte doivent donner leur accord, alors que dans les statuts, la majorité qualifiée suffit parfois pour leur modification. »

Me Alain Fénéon : « Tous les signataires au pacte doivent donner leur accord, alors que dans les statuts, la majorité qualifiée suffit parfois pour leur modification. »

Les Afriques : Le droit OHADA permet-il la conclusion de pactes d’actionnaires ?

Me Alain Fénéon : L’Acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales est maintenant en vigueur depuis plus de dix ans.

« Le pacte d’actionnaires permet ainsi à quelques actionnaires, qui individuellement n’auraient pas d’influence sur les décisions prises par la société, d’exercer en commun le contrôle de celle-ci par un simple accord extrastatutaire. »

Bien que ce nouveau droit OHADA ait maintenu les formes classiques de société (société en nom collectif, société à responsabilité limitée, société anonyme), tout en créant des formes nouvelles (SARL et SA unipersonnelle, SA faisant appel public à l’épargne) ou à administration nouvelle (SA avec administrateur général), et enfin en intégrant des structures jusqu’alors occultes (société en participation, société de fait), il n’a pas été pour autant mis fin à la possibilité de prévoir, par des dispositions contractuelles spécifiques, des accords entre deux ou plusieurs actionnaires.

 

LA : Quelle est l’utilité d’un pacte d’actionnaires ?

AF : Les pactes constituent des instruments privilégiés pour l’exercice du pouvoir, en particulier dans les sociétés anonymes.

Ils peuvent permettre en effet la concentration de la direction de la société au profit de certains actionnaires représentant une faible proportion du capital.

Le pacte d’actionnaires permet ainsi à quelques actionnaires, qui individuellement n’auraient pas d’influence sur les décisions prises par la société, d’exercer en commun le contrôle de celle-ci par un simple accord extrastatutaire.

Il existe certes une infinie variété de pactes d’actionnaires, mais l’objectif le plus souvent poursuivi est bien celui de la concentration et de la conservation du pouvoir.

 

LA : Quels sont les avantages du pacte d’actionnaires par rapport aux statuts de la société anonyme ?

AF : Les pactes d’actionnaires extrastatutaires présentent certains avantages non négligeables par rapport au statut d’une société anonyme.

Sur le plan opérationnel, la confidentialité du pacte permet d’y inclure des dispositions que deux actionnaires ne veulent pas révéler aux autres, et encore moins aux tiers.

De même, la modification des pactes d’actionnaires est plus sûre que celle des statuts : tous les signataires au pacte doivent donner leur accord, alors que dans les statuts, la majorité qualifiée suffit parfois pour leur modification.

En outre, la modification des statuts requiert le respect d’un formalisme et de délais étrangers au pacte.

 

LA : La société en participation ne peut-elle pas remplacer le pacte d’actionnaires ?

AF : La société en participation se recommande chaque fois que les intéressés ne veulent pas révéler aux tiers leur association.

Elle est utile aussi lorsque les associés souhaitent bénéficier de la simplicité et de la souplesse de relations uniquement contractuelles.

Ainsi, il n’est pas rare qu’une société en participation soit constituée pour sceller un pacte d’actionnaires en vue de la gestion des droits de vote ; les actionnaires faisant alors apport de leurs titres.

 

LA : Les pactes d’actionnaires ont-ils une force obligatoire ?

AF : Les relations entre les associés sont souvent d’ordre familial, professionnel, voire confessionnel, et plus souvent encore commercial, financier ou industriel.

Ces relations ne sont donc pas d’une nature exclusivement juridique.

Il en résulte que contrairement à une idée reçue, les signataires du pacte ne recherchent pas toujours la force obligatoire de l’article 1134 du Code civil en formant leur union.

Le rôle du pacte est certes d’organiser la vie commune entre deux ou plusieurs associés, mais aussi de mettre en place des mécanismes de conciliation, voire de règlement des différends ; il ne faut donc pas ignorer cette fonction souvent capitale de préparation au divorce.

 

LA : Le pacte d’actionnaires peut-il avoir des effets à l’égard des tiers non-signataires ?

AF : La question de la confidentialité du pacte a connu dans la jurisprudence française une profonde évolution avec l’arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 6 octobre 2006.

Celui-ci considère en effet qu’un tiers à un pacte d’actionnaires peut se fonder sur le principe de responsabilité délictuelle pour invoquer un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Ce principe a été interprété de manière extensive par la Cour d’appel de Ouagadougou dans un récent arrêt du 19 juin 2009 par lequel elle a considéré qu’un tiers à un pacte d’actionnaires pouvait se prévaloir de la clause de sortie prévue par ce pacte à l’encontre de l’une des parties, tout en excluant certaines obligations pouvant résulter pour elle d’autres dispositions du même pacte.

 

LA : Les pactes d’actionnaires sont-ils soumis à des conditions de forme ?

AF : Si aucun formalisme n’est imposé pour la rédaction ou la modification du pacte, l’accord unanime des signataires est néanmoins imposé.

Les pactes d’actionnaires sont soumis aux conditions essentielles des droits des contrats : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain et une cause licite selon les termes bien connus de l’article 1108 du Code civil applicable dans l’ensemble des Etats de l’espace OHADA.

Si la rédaction du pacte est libre, l’assistance d’un professionnel du droit : avocat, conseiller juridique ou notaire ayant une grande pratique du droit des sociétés, apparaît néanmoins indispensable, surtout lorsque les intérêts en jeu sont importants.

 

Me Alain FENEON, avocat à la Cour de Paris

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