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L’OHADA en questions Version imprimable
16-11-2010

Question à Arlète Tonye, avocat au Barreau du Val d’Oise.

Quels sont les différents aspects que doit examiner un Etat avant de s’engager dans un contrat PPP ?

Comme l’indique leur nom, les partenariats public-privé désignent l’ensemble des formules de coopération entre les secteurs public et privé pour la conception, le financement, la construction, et/ou l’exploitation et la maintenance d’une infrastructure publique. La réalisation des grands ouvrages est leur terrain de prédilection, les institutions financières internationales en ayant fait un instrument de mobilisation des ressources pour atteindre les Objectifs du Millénaire. Dans cette optique, les due diligences, qui sont une série d’audits, doivent s’exprimer sur les quatre plans suivants :

- Le plan environnemental : étude de vulnérabilité, détection des pollutions, gestion des matières et des déchets, conformité réglementaire, responsabilités et coûts en cas de non-conformité, etc.

- Le plan technique : sensibilité des infrastructures et équipements du site, stabilité et accessibilité des ouvrages, fonctionnement et sécurité des équipements, etc.

- Le plan juridique, fiscal et social : validité des contrats, évaluation des risques de contentieux et des risques fiscaux, mesure et gestion de la contestation sociale, etc.

- Le plan financier et comptable, solidité du bilan de l’opération, pérennité et efficacité financière, etc.

 

Cet entrelac de risques n’a de sens que s’il repose sur une sûreté efficace, en l’occurrence, la pertinence du mode de résolution des conflits. Le problème des garanties dans les PPP est d’autant plus crucial que, sans forme physique, elles procèdent exclusivement de la qualité du projet et le volume des flux par le biais du financement mezzanine.

Dans ces conditions, les armes dont devraient se doter nos Etats sont :

- La qualité du cadre juridique qui autorise l’exécution efficiente du contrat.

- La dextérité et la précision contractuelles de leurs conseillers pour éviter les termes génériques, gros pourvoyeurs de contentieux (définir clairement les notions-clés et prévoir les mécanismes de sortie de crise : renégociation, clause pénale, clause compromissoire, etc.)

 

Faut-il rappeler qu’il s’agit de contrats d’une extrême longueur (25-30 ans en moyenne) et comme tels, imprégnés d’une forte incertitude, pouvant suggérer une adaptation à de prévisibles évolutions économiques indépendantes des parties ?

Les juridictions arbitrales révèlent plutôt de la part des Etats une tendance à la contestation de leur compétence, ce qui pose le problème de la crédibilité même de l’engagement de nos gouvernants.

Dans tous les cas, le principe de la responsabilité, avec la condamnation à l’indemnisation subséquente, reste de rigueur, toute la difficulté étant dans la cristallisation des termes. Exemple : un non-achèvement des travaux. Que recouvre ce terme ? Est-ce la suspension due au fait du prince ou la défaillance de son contractant, le résultat étant le même, à l’instar d’une autoroute inachevée ? Un bon contrat doit pouvoir répondre à cette question.

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