Téléphonie et mobilité La propriété intellectuelle au centre des enjeux Version imprimable
31-05-2013
Eclairages sur les grands principes et règles du droit, notamment du brevet qui protègent les innovations technologiques liées à la téléphonie mobile. Quelques acteurs africains émergent en créant des terminaux mobiles. Samsung est suffisamment armé, qu’en est-il des terminaux made in Africa ?
Le MWC (Mobile World Congress) réunit tous les ans à Barcelone, les principales entreprises du secteur de la téléphonie mobile qui y exposent leurs dernières innovations technologiques. Lors du MWC 2013, qui s’est déroulé entre le 25 et le 28 février, la guerre que se livrent les fabricants de terminaux mobiles autour des droits de propriété intellectuelle, a notamment alimenté les conversations. Car, depuis près de 2 ans les acteurs majeurs de la téléphonie mobile se livrent une guerre totale à coup de millions de dollars, en termes d’honoraires d’avocats et de lobbying et, les enjeux économiques et financiers tournent autour des brevets...
Eclairages sur les grands principes et règles du droit, notamment du brevet qui protègent les innovations technologiques liées à la téléphonie mobile. Quelques acteurs africains émergent en créant des terminaux mobiles. Samsung est suffisamment armé, qu’en est-il des terminaux made in Africa ?
Le MWC (Mobile World Congress) réunit tous les ans à Barcelone, les principales entreprises du secteur de la téléphonie mobile qui y exposent leurs dernières innovations technologiques. Lors du MWC 2013, qui s’est déroulé entre le 25 et le 28 février, la guerre que se livrent les fabricants de terminaux mobiles autour des droits de propriété intellectuelle, a notamment alimenté les conversations. Car, depuis près de 2 ans les acteurs majeurs de la téléphonie mobile se livrent une guerre totale à coup de millions de dollars, en termes d’honoraires d’avocats et de lobbying et, les enjeux économiques et financiers tournent autour des brevets. De la coque du terminal (protégeant de l’eau, de la chute du terminal, du café déversé et des doigts huilés), aux applications logicielles, chaque acteur du secteur tente d’utiliser ses droits intellectuels comme une véritable arme de destruction massive. Les enjeux sont tellement gigantesques que dans la convergence en cours entre les 3 industries (téléphonie, électronique et logiciel), chaque acteur se bat pour optimiser ses revenus. L’illustration parfaite d’une de ces batailles de géants oppose les sociétés Apple Inc. et Samsung Electronics. Steve Jobs, le fondateur d’Apple, avait promis avant sa mort de se battre contre Android, le système opérationnel de Google, accusé de copier sans vergogne les innovations d’iOS, le système de l’iPhone et de l’iPad. Apple tente ainsi de faire de ses produits quelque chose d’unique, et donc d’obtenir de ses concurrents qu’ils modifient les leurs. Dans le cas d’espèce, deux éléments clés des smartphones et tablettes tactiles sont concernés : le design des terminaux (qu’Apple accuse Samsung de copie servile, de parasitisme et de concurrence déloyale) et les applications logicielles. L'objectif d'Apple étant de faire interdire sur le territoire américain et ailleurs les produits supportés par Android et qui ont permis à Samsung de lui ravir la couronne mondiale sur le marché des smartphones. Accessoirement, la firme réclamait au moins 2,3 milliards de dollars de dommages et intérêts et aux dernières nouvelles, en première instance, le tribunal a condamné Samsung à payer 1 milliards de dollars de dommages et intérêts à Apple. Toutefois, le procès suit son cours puisque Samsung a interjeté appel.
Notre contribution vise à présenter les grands principes et règles du droit, notamment du brevet qui protègent les innovations technologiques liées à la téléphonie mobile. De plus, nous observerons que quelques acteurs africains émergent en se lançant dans la création des terminaux mobiles. Alors que Samsung est suffisamment armé pour supporter les coûts financiers d’éventuels procès touchant le système d’opération Android, qu’en est-il des terminaux made in Africa ?
Quelques chiffres clés du marché de la téléphonie mobile
Selon une étude de 2012 du cabinet House Canalys, même si Android est utilisé par 69% des terminaux, 22% ont fait le choix iOS d’Apple. On remarque tout de même que les autres systèmes d’opérations (OS) sont à l’affût. Ainsi, Microsoft et son Windows Mobile sans oublier Mozilla et son open-sourced Firefox OS sollicitent désormais et de manière agressive les fabricants de mobiles. Par exemple, l’on peut apercevoir l’omniprésence de Windows 8 de Microsoft apparaître sur l’interface utilisateur des marques, telles que Nokia, HTC et même Samsung. Les 2 éditeurs (Microsoft et Mozilla) veulent casser le duopole constitué par Apple et Samsung. Le cabinet de conseil International Data Corporation (IDC) avait publié le 1er mai 2012 une étude qui confirme que Samsung s’élève désormais au rang de première puissance mondiale du marché de la téléphonie mobile, surclassant Nokia et Apple. Les ventes des smartphones ont augmenté de 42,5% avec 144,9 millions d’unités vendues dans le monde au cours du premier trimestre 2012 et ce, malgré le recul du marché total des téléphones mobiles de 1,5 % (soit 398,8 millions d’unités). Ce marché est dominé par Samsung avec une part de marché de 29,1% (contre 11,3% du premier trimestre 2011). Apple se place derrière avec 24,2% du marché, tandis que Nokia n’est plus qu’à 8,2%. En effet, le groupe finlandais a dû abandonner la place de premier constructeur qu’il a détenu pendant 14 ans. En deux ans à peine, le géant sud-coréen est parvenu à se positionner comme leader et c’est le lancement de son premier smartphone Galaxy A en avril 2010 qui lui a permis de gagner son ticket d’entrée. Une autre étude de Strategy Analytics publiée fin avril 2012 confirme la conquête du géant aux «Trois Etoiles» (traduction de Samsung en coréen). Le groupe a vendu 93,5 millions de téléphones portables au premier trimestre 2012 dont la moitié de smartphones. Plus d’un quart des usagers dans le monde ont choisi cette marque pour leur smartphone.
La brevetabilité des objets développés
A quoi sert un brevet d’invention ? Le brevet d’invention permet à la personne morale ou physique qui le dépose d’avoir l’entière jouissance de son procédé et des intérêts qui en découlent. Il permet ainsi d’intenter des actions en justice en cas d’utilisation par un tiers sans autorisation préalable. Le brevet est également un outil stratégique pour une entreprise car elle lui permet de gagner de nouveaux marchés mais aussi de montrer à la concurrence qu’elle est particulièrement dynamique.
Quand est-ce qu’une application logicielle devient brevetable ?
En principe, le logiciel qui est une oeuvre de l’esprit est protégé par le droit d’auteur. En effet, le droit d’auteur s’applique à toute oeuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, à la condition qu’elle soit originale, c’est-à-dire qu’elle soit le reflet de la personnalité de l’auteur ou, en d’autres termes, d’une activité créatrice propre. Cette originalité n’est pas à première vue synonyme d’activité inventive ou de nouveauté car le droit d’auteur vise principalement la protection de la personnalité de l’auteur du développement du programme logiciel. Mais comment le logiciel est-il devenu brevetable ? Vaste débat politique et technique opposant diverses parties dans lequel les lobbies industriels jouent un rôle de premier plan. Aux Etats-Unis et au Japon et dans certains autres pays, la délivrance des brevets pour les logiciels en tant que tels est possible depuis plus d’une décennie. Il s’agit en effet des brevets accordés pour des «inventions mises en oeuvre par le logiciel», c’est-à-dire liant le logiciel et un système physique ayant un «effet technique». Par exemple, la société américaine Microsoft a déposé en 2002 un brevet portant sur la durée de pression sur les boutons de certains dispositifs informatiques. Le brevet obtenu couvre le simple clic, mais également le clic long caractérisé par une unique pression d’au moins une seconde sur le bouton. La société Microsoft est ainsi fondée à demander une redevance à tous ses concurrents qui développeraient des systèmes permettant l’ouverture d’application différents durant laquelle un bouton est pressé. Or, les applications logicielles qui sont originellement des procédés intellectuels, produisent des effets techniques quand elles sont embarquées dans les terminaux téléphoniques, a fortiori dans les smartphones.
Le droit a conditionné la brevetabilité d’un produit par cet effet technique observé lors du fonctionnement des téléphones mobiles. Il convient de préciser que l’effet technique susmentionné n’est pas en principe requis aux USA et au Japon. C’est la raison pour laquelle les décisions des tribunaux divergent avec l’espace territorial de l’Union européenne. Soulignons également qu’en pratique, l’Office européen des brevets admet de plus en plus facilement l’existence de l’effet technique des programmes logiciels. Or on peut l’affirmer sans risques que les brevets ont pour seul effet de verrouiller le marché du logiciel entre les mains de quelques géants, de paralyser l’industrie de la téléphonie, de réduire l'innovation et d'augmenter les coûts pour les utilisateurs. Dès lors, comment ne pas penser que la menace des brevets est une arme puissante, qui permet dans certains cas d'intimider un concurrent plus innovant, dans d'autres cas deprélever une rente sur son activité. In fine, les brevets logiciels se diffusent à toute l'industrie du logiciel, le coût au final est toujours payé par le fabricant du terminal à qui l’on accorde une licence d’exploitation et le consommateur. Dans ce contexte, on pourrait penser que les entreprises du logiciel seraient unanimement opposées aux brevets logiciels. Elles le sont effectivement, à l'exception d'une petite poignée d'entre elles, qui ont perçu qu'elles pouvaient en faire usage pour verrouiller le marché. L'évolution de Google sur ce sujet est instructive : d'abord attaqué en tant que challenger sur des motifs douteux, l'entreprise a contesté la pertinence des brevets. Puis, en désespoir de cause, Google rachète Motorola Mobile pour 15 milliards de dollars, principalement pour disposer de ses 17 000 brevets, qui lui serviront à dissuader les attaques des quelques autres géants du logiciel. Ayant investi autant de milliards dans les brevets, pour des raisons non pas d'innovation technologique, mais d'autodéfense juridique, on peut imaginer que Google militera désormais aux côtés des autres géants pour préserver l'environnement légal qui donne leur valeur à ces brevets. De la même manière Microsoft, jeune entreprise innovante n'était pas favorable aux brevets logiciels, mais Microsoft géant mondial en est désormais le principal avocat.
C'est ainsi que l'emprise des brevets sur l'industrie du logiciel s'est accrue par cet effet boule de neige, où les victimes d'hier deviennent les parasites de demain. Aujourd'hui, les géants du logiciel, qui ont dû investir dans l'acquisition de brevets, entament une énorme campagne mondiale de lobbying pour faire adopter les mêmes principes par les autres pays. Une guerre est engagée au niveau mondial, une guerre dans laquelle des «armes de destruction massive », c’est-à-dire les centaines de milliers de brevets ont été accumulées aux Etats-Unis, et qui pourrait paralyser l'industrie du logiciel au profit de quelques acteurs. L’idée sous-jacente et qui fait son chemin est d’amener les législateurs de tous les pays, et en premier lieu européens, à calquer leur droit en matière de brevets logiciels sur celui des États-Unis. De gros moyens sont engagés dans cette bataille. Les législateurs, notamment ceux d’Afrique, connaissant mal cette industrie, encore moins la manière dont est produit une application logicielle, il semble facile de leur faire croire que la question des brevets logiciels serait apparentée à celles du droit des marques, ou encore du droit d'auteur, le tout amalgamé dans la notion générale de propriété intellectuelle. De cette manière, les opposants aux brevets logiciels sont placés dans le camp de la contrefaçon des produits de marques, de la violation du droit d'auteur, du piratage de musiques et de films.
De la licence d’exploitation d’un objet breveté
Qu’est-ce qu’une licence ? Il s’agit d’un acte juridique par lequel le ou les titulaires d’un brevet transfèrent la propriété de celui-ci, à tout le moins, l’exploitation de l’objet breveté à une ou plusieurs personnes. En pratique, une licence est une autorisation que le propriétaire d’un droit (le donneur de la licence) accorde à un preneur dit licencié, de manière limitée (licence non exclusive) ou de manière totale (licence exclusive).
Pourquoi accorder une licence ? La cession d’un brevet est un contrat par lequel le breveté cédant transfère un droit d’exploitation de l’objet breveté au cessionnaire en contrepartie du versement d’un prix. Il y a clairement de l’argent à se faire en accordant des autorisations d’exploiter un objet breveté. D’une part, parce que la plupart des licences rapportent des revenus au propriétaire des droits sur la base d’un prix forfaitaire ou sur la base d’un pourcentage sur les ventes du produit contenant l’objet breveté. D’autre part, en autorisant l’exploitation d’un brevet, cela renforce l’objet breveté sur le marché car cela permet deux choses : convertir les éventuels contrefacteurs en licenciés et renforcer la reconnaissance par les concurrents de la validité des droits de propriété intellectuelle qui se traduit par la demande et le paiement des redevances. Ainsi, plus les licences sont accordées, plus le brevet a de la valeur et sa validité servirait bien en cas de contentieux. La cession ou la concession (selon les termes utilisés dans le contrat) crée des obligations à la charge des deux parties. Le cédant est tenu de délivrer l’objet breveté au cessionnaire par une remise matérielle. Il est lié par une obligation de garantie contre les défauts éventuels du brevet pouvant rendre ce dernier impropre à l’usage auquel il est destiné et aussi contre les troubles de jouissance, notamment par les revendications des tiers. Le cessionnaire est dans l’obligation de payer un prix dont le montant, les termes et les conditions de paiement sont fixés dans le contrat de cession.
Quid de la question des normes de conformité des terminaux vis-à-vis des droits du propriétaire d’un objet breveté ?
Il est quasiment impossible de fabriquer un terminal de téléphonie relativement performant sans devoir utiliser un ou plus vraisemblablement, plusieurs brevets, notamment dans le domaine des communications électroniques. De fait, les entreprises désireuses de fabriquer des téléphones ou des tablettes conformes à certaines normes peuvent être amenées à utiliser des techniques brevetées exigeant une autorisation préalable du titulaire du brevet. La normalisation est un procédé utilisé afin d’établir des références communes dans un secteur. De tels standards intègrent parfois des brevets, partiellement ou dans leur totalité. Cela semble a priori paradoxal dans la mesure où, l’enregistrement d’un brevet permet au titulaire de jouir d’un usage privé et exclusif sur l’objet protégé, tandis que l’édiction d’une norme vise à en permettre un usage collectif. C’est pourquoi, le titulaire du brevet, ainsi incorporé, se trouve dans l’obligation de concéder des licences d’exploitation à tous ceux qui en émettraient le souhait. Cette délivrance est encadrée par un certain nombre de principes, afin que l’objectif d’harmonisation soit effectif. La règle la plus courante est celle du Frand (Fair, Reasonable And Non Discriminatory), c’est-à-dire l’octroi et la rédaction d’accords dans des termes justes, raisonnables et non discriminatoires. Elle est, soit reprise telle qu’elle, soit intégrée dans des codes édictés par les organismes (code de conduite de l’IUT) mais en pratique, cela ne passe pas souvent sans accrocs.
Quand est-ce que l’on parle de licence croisée ?
Les entreprises évoluent de plus en plus souvent dans un univers où elles sont potentiellement concernées par un grand nombre de droits de propriété intellectuelle. Dans un domaine comme celui de la fabrication des terminaux mobiles, certains analystes et observateurs parlent même de «maquis de brevets» (patent thickets). Ainsi, même une entreprise dirigée avec honnêteté peut devenir contrefacteur. Heureusement, lorsqu'une entreprise contrefait un droit de propriété intellectuelle (ou est susceptible de le faire en lançant un nouveau produit ou en mettant en oeuvre une nouvelle technologie de production), l'affaire ne se termine pas toujours devant les tribunaux. Dans l'immense majorité des cas, les deux entreprises concernées trouvent un arrangement. L'arrangement aboutit souvent à une cession de licence. Celle-ci peut se faire avec une contrepartie financière (redevances ou royalties) et/ou sous forme d'accès à des droits de la propriété intellectuelle équivalents. C'est dans ce dernier cas que l'on parle d'accord de licences croisées. Ce type d'accord concerne principalement les brevets. Par ailleurs, il convient de faire remarquer que les accords de licences croisées ou «crossed licensing agreements» en anglais, portent traditionnellement sur un faible nombre de brevets bien déterminés. Mais dans des industries où plusieurs acteurs détiennent un grand nombre de brevets clés et où chaque acteur est susceptible de bloquer les autres, on a vu apparaître de grands accords globaux portant parfois sur plusieurs milliers de brevets. Cela conduit à des comportements stratégiques qui peuvent paraître paradoxaux : les entreprises de ces secteurs déposent des brevets autant pour avoir accès aux technologies des autres et négocier des accords avantageux que pour protéger leurs inventions de l'imitation. Dans ces mêmes industries, lorsque plusieurs technologies protégées par des acteurs différents sont nécessaires pour fabriquer un produit, on les rassemble parfois dans un «pool» de brevets, qui constitue ainsi une alternative à de multiples accords de licences croisées. En pratique, pour des raisons fiscales notamment, les accords de licences croisées comportent souvent des flux de royalties dans les deux sens. Mais cela ne change rien à l'esprit de ce type d'accord.
La coque des smartphones : la dernière frontière d’une guerre sans fin
Selon le cabinet d’études NPD Group, le marché dela coque et son design a atteint près de 1 milliard de dollars en 2012 et les designers de coques des terminaux investissent de plus en plus d’importantes ressources financières qui méritent d’être protégées et rentabilisées. Toutefois, pour avoir gain de cause dans un litige, le plaignant doit prouver que le défendeur a réellement contrefait un modèle déposé, ce qui n’est pas souvent évident.
La grande leçon apprise du différend entre Apple et Samsung est que le design d’un terminal peut faire l’objet d’une protection par le brevet. En Europe, il s’agira plus souvent de protection d’un dessin et modèle alors qu’aux Etats-Unis, on parle de brevet. Dans la décision condamnant Samsung d’avoir copié le modèle d’Apple, décision qualifiable d’historique, on constate que les accessoires des terminaux deviennent également un enjeu important. Par exemple, certaines coques des smartphones coûteraient plus chères que le terminal lui-même car elles sont élaborées par les designers reconnus à l’échelle planétaire. D’autres fabricants de coques indiquent à leur client, en l’occurrence les fabricants de terminaux, qu’ils mettent en oeuvre des modèles incassables dotés de résistance à une masse de plus de 2 tonnes et susceptibles d’être utilisées sous l’eau (waterproof).
Dans l’affaires Apple Vs Samsung, ce dernier a été reconnu coupable devant les tribunaux américains (ce qui n’a pas été le cas aux Pays-Bas et en Corée du Sud) d’avoir repris le design de la façade de l’IPhone sur tous ses terminaux, sauf le Galaxy Ace. Le design du recto de l’IPhone comprend une forme de rectangle arrondi, un écran atteignant les bords latéraux du terminal ou encore un haut-parleur positionné horizontalement.
Les créateurs africains à l’épreuve des droits des tiers
Depuis 2011, des constructeurs d’origine africaine se sont lancés ou s’apprêtent à se lancer sur le marché des terminaux mobiles. Les médias ont largement et notamment évoqués les projets suivants :
• Verone Mankou du Congo : son entreprise VMK a conçu et fabriqué une tablette appelée Way C et en 2012, le smartphone Elikia
• Arthur Zang du Cameroun : l’ingénieur a conçu une tablette appelé Cardiopad capable d’enregistrer les données cardiologiques d’un patient et les envoyer à des spécialistes situés à des distances lointaines par le réseau GSM
• Société Wise Tablets d’Afrique du sud : elle a conçu et développé la tablette Wise Touch Les données commerciales en termes de revenus des ventes de ces produits ne sont pas publiquement connues mais le dénominateur commun de tous est qu’ils fonctionnent sous le système d’opération Android. Or, Android même s’il demeure en théorie open-sourced, a été développé par Google dans sa version exploitée par les 2/3 des smartphones, et se retrouve en première ligne des litiges en cours. En effet, en mars 2010, Android a commencé à devenir une cible de choix : Apple avait déposé sa première plainte contre HTC et, l’entreprise MobileMedias avait commencé à attaquer en justice plusieurs fournisseurs d’appareils. En août 2010, Oracle s’était attaqué à Google et l’entreprise néerlandaise Gemaltoportait plainte contre Google et trois fabricants proposant des terminaux sous Android. Plus étonnant sont les conclusions d’un jury de la Silicon Valley. Celui-ci a récemment prouvé que les éléments de l’interface utilisateur d’un terminal, y compris certaines fonctionnalités qui peuvent apparaître comme basiques, et dont la preuve a été faite qu’elles avaient été inventées avant l’IPhone, pourraient ne plus être utilisées dans un produit commercial sans risquer de faire face aux attaques d’Apple, et l’implication d’importantes pertes financières. L’affaire Samsung/Apple pourrait certainement avoir des répercussions sur tout l’écosystème matériel Android.
Dès lors, dans un espace où les marges des ventes des terminaux peuvent être minces eu égard aux prix de vente annoncés, les risques juridiques peuvent s’avérer être une charge trop lourde pour les fabricants africains de terminaux sous Android. En outre, la simple perspective d’être poursuivi ou interdit des marchés occidentaux peut refroidir les constructeurs africains qui dépendent du système d’exploitation Android. Bien entendu, les constructeurs choisissent généralement Android, car ils peuvent personnaliser leur interface et se différencier des autres. Toutefois, s’il y a des risques de s’attirer des ennuis juridiques, alors les constructeurs de terminaux made in Africa doivent penser à insérer dans les contrats fournisseurs (Manufacturing Agreements) en Asie ou ailleurs dans le monde, les clauses de garantie d’éviction et imputer contractuellement les coûts d’éventuelles procédures judiciaires aux sous-traitants en charge d’assembler l’ensemble des composants et objets brevetés. Ce n’est pas une garantie absolue mais c’est déjà ça de fait face aux éventuelles attaques des «Patents Trollers», ces entreprises spécialisées dans le rachat des brevets et qui ne manquent pas souvent de saisir des stocks de produits finis même sur un salon comme le MWC.
Raphaël Nkolwoudou
 
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